抵押权的实现程序本质上是一个非诉讼程序

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笔者认为，《物权法》第一百九五条第二款规定了抵押权人“向人民法院申请拍卖，变卖抵押财产”程序既不是民事诉讼程序，也不意味着抵押权人可以直接向法院申请强制执行，应当定义为非诉讼程序。申言之，抵押权人与抵押人不能就实现抵押权达成协议的，抵押权人可以向法院申请拍卖、出售抵押财产，即通过公共救济实现抵押权的价格效力。法院受理抵押权人的申请后，应当对申请进行审查。经审查认为符合条件的，法院裁定允许拍卖、出售抵押财产，可以根据该裁定强制执行抵押财产。法院应当裁定驳回抵押权人的申请。此时，抵押权人以抵押人、债务人为被告提起诉讼，通过民事诉讼程序解决争议。抵押权人一旦确定胜诉，可以以此为执行依据，要求法院对抵押财产采取强制拍卖等强制执行措施。《物权法》第十九五条第二款规定的抵押权法定实施程序被定义为非诉讼程序的原因如下。

首先，抵押权人要求法院拍卖，出售抵押财产的性质，只是抵押权人通过公共救济实现变价权。正是这一点决定了抵押权的实现程序本质上是一个非诉讼程序。

抵押权属于物权。物权“是指权利人依法直接控制和排他特定物品的权利，包括所有权、有益物权和担保物权（物权法第二条第三款）。”抵押作为物权具有主导作用和排他作用。也就是说，法律赋予抵押权人对特定抵押财产的交换价值（而不是使用价值）具有排他性和直接控制权。债务履行期届满前，这种支配效力和排他效力使抵押人必须经抵押权人同意处分抵押财产（《物权法》第191条），而其他设立在抵押权后的权利原则上低于抵押权的赔偿（《物权法》第190条第2句、第199条）。债务履行期届满，债务人不履行债务的，抵押权的控制效力体现在特定抵押财产的变价效力和优先受偿效力上。抵押权的变价效力又称变价权（Verwertungsrecht），这意味着抵押权人有权将抵押物变价，如拍卖、变卖等。实现变价权时，抵押权人的请求不是指人（债务人和抵押人），而是指物（抵押财产）。但是，由于抵押权人不占有抵押物，抵押权人应首先与抵押人协商如何实现抵押权。即使协商不成，抵押权人也不能折扣或拍卖抵押物，出售抵押物，否则将构成侵犯抵押人的合法权益，容易引起纠纷。[48]在这种情况下，必须通过法律规定的公共救济方式。在我国，公共救济方式是《物权法》第十九五条第二款规定的抵押权法定实施程序，即抵押权人要求法院拍卖、出售抵押财产。因此，抵押权人要求法院拍卖，出售抵押财产是抵押权人通过公共救济实现其变价权。这种方式既不破坏法律秩序的和平，又能有效保护抵押权人的权利。[49]

正是由于抵押权作为物权，具有变价效力和优先赔偿效力，抵押权的实现程序不是普通的民事诉讼程序，也不是直接申请强制执行程序。一方面，虽然抵押权的实现也需要执行依据，但执行依据并不等于法院的判决。抵押权的产生意味着抵押人同意在债务人不履行到期债务时行使变价权，并优先受偿。按照抵押权人与抵押人的协议，抵押权人通过法院实现抵押权时，不一定要求作出判决。只要法院审查确认抵押权人的申请符合条件，就可以作出同意拍卖、变卖抵押财产的裁定。该裁定不仅是执行的基础，也足以证明抵押权人有权实现其物权。另一方面，如果法院不审查抵押权人的申请，抵押权人单方面决定是否实现抵押要申请，法院必须强制执行，也容易侵犯抵押人的合法权益。事实上，《物权法》第十九五条第二款规定，抵押权人向法院提出建议“申请”，意味着法院应当审查申请（形式）。

二是非诉讼程序有助于高效实现抵押权，实施《物权法》“发挥物体的作用”立法目标。如前所述，只有快速高效地实现抵押，才能充分发挥抵押的担保功能和融资功能。《担保法》的立法者不了解抵押法实现程序的本质，错误地将其规定为诉讼程序，使抵押成本非常高，时间被拖延，受到批评。这最终导致了《物权法》第195条第2款的新规定。只有将《物权法》中抵押的法定实现程序理解为非诉讼程序，才能真正提高抵押实现效率，降低权利实现成本，实现立法目的。