共同担保的担保人之间的追偿权的设立要求

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关于连带债务中债务人的追偿权是否因履行债务而使其他连带债务人的免责部分超过其应有的负担部分，理论上和实践上存在争议，有两种观点：积极说和消极说。[26]积极认为，只有当免责额超过债务人的负担时，才会出现追偿权的问题。主张的原因是：第一，如果连带债务人的债务偿还部分不超过他们应该分享的部分，债务人只为自己履行债务，自然不能行使其他债务人的追偿权；第二，如果允许免责额不超过债务人的负担，将导致循环追偿，不利于维持简化法律关系的要求。消极认为，即使免责额不超过债务人的负担，也有追偿权。原因是：首先，如果债务人不享有其他债务人的偿还权，这显然是不公平的，因为首先履行偿还义务的债务人将承担由此产生的风险；其次，要求免责超过应有的部分，这也违反了连带债务人共同分担义务的前提。上述两种说法都有自己的立法。《瑞士债务法》第148条第2项明确采用了积极的说法。日本最近的案例和理论大多采用了负面的说法。[27]

我国司法实践采取了积极的主张。《担保法解释》第二十条第二款明确规定，连带共同担保的担保人承担担保责任后，不能向债务人追偿的部分，由各连带担保人按照其内部约定的比例分担。如果没有协议，平均分担。因此，连带共同担保的担保人承担担保责任后，只有向债务人不能追偿的部分，才能向其他连带共同担保的担保人行使追偿权。向其他连带共同担保的担保人行使追偿权，以担保人实际承担的责任份额大于其应当承担的份额为条件，即只有超出其应当承担的份额的部分，才能向其他连带共同担保的担保人行使追偿权。[28]例如，在两个连带共同担保的担保人没有约定的负担比例的情况下，承担80%债务的担保人可以向只承担20%债务的担保人行使追偿权。如果担保人只承担50%的债务，则不享有向其他共同担保的担保人追偿的权利，也不能要求其他担保人承担25%的债务。

因此，共同担保的担保人之间的追偿权的设立要求可以概括为：（1）共同担保的担保人承担担保责任。（2）首先向债务人追偿，并有不能追偿的部分。不能追偿的部分应与《担保法解释》第131条不能清偿有相同的理解，即债务人的存款、现金、证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可执行的动产和其他方便执行的财产，债务仍未清偿。（3）担保人的担保责任实际上超过了其应承担的份额。确定应承担的份额有两个标准：一是约定的标准；二是采用法律标准，即平均分担。

在这种情况下，乙方和丙方都承担了担保责任，他们都有权向债务人a行使追偿权。因此，建立了乙方和丙方向债务人a的追偿权要求。如果乙方和丙方向甲方的追偿部分无法追偿，则乙方和丙方应具体分析其他共同担保担保人的追偿权。现在假设乙方和丙方向甲方行使追偿权失败，即无法追偿。此外，由于乙方和丁方作为共同担保的担保人，没有约定共享比例，乙方、丙方和丁方应采取法律标准，即平均共享，即各占债务总额的三分之一，即56500（169500/3）。丙方实际承担119497元担保债务，超过其应分担的部分，即6297元有权向乙方和丁方追偿，其中有权向丙方追偿6497元（56500元-5003元）；向丁方追偿565003元，但不超过其实际承担503元。丁没有保证责任，当然也没有向B和C行使追偿权。由此可见，在本案中，只有C超过其应分担的部分，即62997元符合向B和丁行使追偿权的条件，B和丁不符合行使追偿权的条件。

承担担担担保责任的担保人在行使其他共同担保的担保人的追偿权时，如果部分担保人不能承担其应分担的份额，如何处理？关于这个问题，《担保法解释》第20条第2款没有给出答案。外国立法一般规定，有能力的担保人应当按照约定的债务承担比例或者无比例约定的平均分担损失。这种做法理论上被称为扩大追偿权。[29]

最高人民法院公报案件云南英国贸易集团有限公司与云南天元国际商务集团有限公司担保合同追偿纠纷[30]民事判决如何确定追偿份额作出以下确定：担保法解释第二十条规定，共同担保的担保人按内部约定的比例分担担保责任。如果没有协议，平均分担。本案涉及烟草公司、龙毅公司、上诉人英国贸易公司和被上诉人天元公司四家共同担保人。这四个共同担保人之间没有关于担保份额的协议，应当平均分担。鉴于龙艺公司作为本案的共同担保人之一，虽然没有证据证明其下落不明，但确实很难找到案件来承担担保责任。作为共同担保人，龙艺公司找到案件，承担共同担保责任是所有担保人的义务。如果龙毅公司不能在案件中承担担保责任，其应承担的担保份额将成为所有担保人的共同风险，不能由英国贸易公司承担。因此，当龙毅公司不能在案件中承担担保责任时，龙毅公司应承担的担保责任份额应由现有三名担保人分担。因此，英茂公司有权向天源公司追偿三分之一的担保责任份额。本案创造性地运用扩大追偿权的理论，认定龙毅公司在龙毅公司不能在案件中承担担保责任的情况下，应由现有三名担保人包括追偿权人，为担保法解释中未规定的问题提供现成答案，值得借鉴。

根据理论和司法实践，我们可以总结扩大追偿权的组成部分：（1）必须是连带共同担保人中的一个或多个不能偿还其应承担的份额，并且有其他具有偿还能力的连带共同担保人。（2）连带共同担保人不能偿还其应承担的份额的后果不是由追偿权人的过错造成的，否则，追偿权不能实现的后果由追偿权人承担。[31]

假设丁在本案中无法偿还应分担的56500元债务，则应由追偿权人C和B平均分担，即各分担的一半，即28250（56500/2）。最终结果是C和B实际负担总债务的一半，即84750元。可以看出，在本案中，C有三种追偿权：一种是向债务人A的追偿权；二是向B和丁共同担保人的追偿权；三是向B要求分担丁责任份额的追偿权。