大陆法律体系受制定法律传统的限制

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直接商业化个人信息。

学者普遍认为，人格权商业化是指由于社会经济活动的扩大、科学技术的发展、具体人格权（特别是姓名权和肖像权）已进入市场和商业化，如杂志封面、销售商品或出版照片等，具有一定的经济利益内涵，应确认其财产权的性质。比较可以发现，我们所谓的人格权商业化，实际上只对精神人格权而不包含物质人格权，是指直接的个人信息不涉及间接的个人信息。

（1）个人信息商业化的直接机制：名人是个性化商标

一些学者指出，随着消费社会的到来，商品的客观价值日益同质化，通过商业符号增加主观价值，已成为企业参与竞争的重要战略。[8]肖像、姓名等人格特征，如商标标志，可以通过宣传和使用，建立纯粹的产权拒绝的消费符号。名人人格也是一个著名的象征，其各种特征也可以用作商标，成为企业垄断市场、抑制竞争的利器。就其商标人格（醒目的消费符号位置和无限的商业权力）而言，也可以说名人是个性化的商标。

人格权的商业化通常发生在名人身上，以暗示他们对商品或服务的支持。它只适用于直接个人信息作为第二商标的情况。人物越出名，转化为财产利益的可能性越大，侵犯他人的可能性越大，法律保护就越必要；非知名人物的商业发展价值很低，很难识别和显示符号，给商家带来直接经济利益，侵权的可能性也很小，因此一些学者根本不承认普通人有人格权的商业化。[10]笔者认为，直接个人信息的商业化属于每个人，但由于条件的限制，普通人无法实现。

（2）逐步承认直接个人信息商业化：从精神损害赔偿到财产损害赔偿。

美国法律的公开权(Rightofpublicity)制度是最成熟的个人信息(隐私)商业化。1953年，Haelanlaboratoriesv.Toppschewinggum，Inc。案件中，法官明确提出了公开权的概念。通过后续先例和美国法学会《侵权法重述(第二次)》的整理，公开权正式从隐私权中脱胎。

大陆法律体系受制定法律传统的限制，对直接个人信息商业化的认可要曲折得多。大陆法律体系的传统人格权被认为是一种专属的精神利益，具有绝对性、不可转让性和不可继承性。[12]立法不承认直接的个人信息商业化。然而，面对商业化的趋势，以德国法为代表的立法逐步通过精神损害赔偿管道明确规定，在确定精神损害赔偿金额时，应考虑侵权人的利益。引入侵权人利润因素是为了解决人格权商业化造成的经济利益剥夺问题。中国最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的解释（法律解释[2001]7号）也采取了上述处理方法。

对直接个人信息商业化的完整认可应有三个标志：允许他人使用、继承和侵权时要求财产损害赔偿。根据德国《艺术著作权法》，肖像权必须经许可使用、继承和侵权，并要求财产损害赔偿；虽然名称权法院尚未明确允许使用，但1987年Nenacase（BGHGRUR1987，128）和1999年著名的BGHNJW2000，2195）实际上允许继承财产利益。[14]在中国的实践中，许可使用肖像和姓名没有障碍；然而，从鲁迅之子周海英提起的鲁迅肖像权诉讼来看，是否可以继承存在疑问。

2010年7月1日实施的《侵权责任法》解决了被强制商品化后是否要求财产损害赔偿的问题。法律第20条规定的受害人损失、侵权人利润和法院决定的三选一计算，实际上承认了某些精神人格权的双重利益构成。[16]通过三选一计算，除了精神损害赔偿外，中国对直接个人信息和财产利益的保护也铺平了财产损害赔偿的道路。前者仍然是间接保护，后者已经是直接保护。当然，受害人在竞争和合并这两种请求权时享有选择权。这种处理大大超出了内地法律系其他国家和地区的立法和实践实践，与美国法律上公开权的保护相当。同时，与美国法律通过隐私权和公开权保护个人利益和财产利益相比，它更好。

（3）个人信息商业化直接路径：财产规则。

1972年，耶鲁大学法学院教授Guidoca-labresi和a.douglasmelamed在《哈佛法律评论》上发表了《财产规则、责任规则和不可让性——权威视角》论文。(Guidocalabresi&a.douglasmelamed，Propertyrules，Liabilityrules，andinability:Oneviewofthecathedral，april1972，p1090。)所谓财产规则(propertyrules)，是指法律禁止他人侵犯该权利，除非他事先得到权利人的同意。对方必须通过与权利人的谈判，同意对方主观上可以接受的对价，向权利人支付对价，取得其权利，或者改变原有权利的所有权；所谓责任规则(lia-bilityrules)是指对方即使未经权利人事先同意，仍可以侵犯权利人的财产权，但必须依法作出适当赔偿；不允许与性(inalienability)是指不能根据双方的自由意愿进行交易，如身体器官、生命等。这三条规则有不同程度的政府控制。财产规则采用的政府干预最少，基本采用市场机制，优先适用；但是，如果交易成本过高，适用的财产规则可能无效，则应适用责任规则；在涉及人类尊严的价值考虑下，不允许性的适用往往是限制权利交易甚至完全禁止的，不允许性规则作为例外存在。

直接个人信息商业化的过程经历了从不允许和规则、准责任规则到财产规则的转变。大陆法律体系仅限于人格权的专属性，最初适用不允许和规则，人格权的商业化不被认可；在准责任规则下，虽然人格权的商业化尚未得到认可，但在被动商业化过程中，侵权人利润已成为一个独立的考虑因素，实际效果类似于强制许可的责任规则。至于财产规则，一方面，人们控制自己的个人信息，就像控制自己的财产一样……这种控制只能是一种负担，不改变使用许可证或临时限制意义上的控制；另一方面，能未经信息主体同意使用个人信息，与未经授权使用相当同质。[17]根据科斯定理，[18]产权配置应考虑交易成本。从政府干预最少、充分发挥市场功能的角度来看，直接个人信息商业化的路径应该是最佳选择，因为采用财产规则可以使政府的控制成本最低，资源也将由最有效的用户使用。