关联企业之间资金临时调剂和非法拆借的区别

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一是企业间资金借贷有多种类型，并不是所有类型都损害了国家金融管理秩序。

首先，一九九六年九月二十三日，最高人民法院关于企业借贷合同借款方逾期不还借款的批复，并结合我国司法实践，最高人民法院《关于认定企业间借贷合同无效的法律依据》，结合司法实践，一般认为，企业间借贷合同违反了有关金融法规，扰乱正常金融秩序，干扰国家信贷政策，这一计划的实施，削弱了国家对投资规模的监督，造成经济秩序混乱，属于无效合同。但一概而论，实际上忽略了企业间资金借贷存在的不同类型和情形。

第二，对于企业之间的贷款，一般的理解是，不涉及企业之间的非法资金拆借，以获取利润，不按合同约定经营银行贷款业务，损害了国家的金融管理秩序，但实际上也仅仅是企业间借款，此外，还有一种特殊企业间资金借款的情况，即关联企业之间资金临时调剂(以下称“临时调剂”)，和前面所提到的一般意义上的企业拆借有本质的区别。联营企业间资金调剂是指：对于有关联关系的企业，在资金压力大且告贷无门，或来不及向银行贷款的情况下，另一关联企业给予资金短缺企业的临时性资金支持和调剂。此种情况下，企业主观上并没有擅自经营银行贷款业务，而是以非法获利为目的，将自有资金用于救急，客观上反而会对自己的经营收入造成影响。与不正当企业之间以牟利为目的进行非法资金拆借是完全不同的，并没有破坏国家金融管理秩序。房地产业发展的例子：房地产开发初期资金短缺，工程用地款的支付和项目开发的建设费用主要来源于企业自有资金，对于房地产开发企业在注册资本和实缴货币资本中所占的比例，对此有较高的要求，并且一旦房地产企业注册资本金较少或实缴货币资本对注册资本金的比例较低，又不能及时得到银行的信贷资金，就是在这种情况下，作为资金短缺的房地产企业的股东，他们必须在项目开发初期对临时调剂资金的支持。这一行为实属救急之举，客观上并没有损害国家财政管理秩序。

根据上述规定，若将临时性调剂和非法拆借用于牟利，则一概认定有损国家金融管理秩序，显然是较为牵强的，依据不足。

二是我国财税相关法规和部分法院实际上已开始确认临时调剂的效力。

首先，在实际生活中，关联企业之间调剂资金的情况并不少见，并且这一行为已得到我国财税法规的肯定。根据《企业会计准则》的规定，上市公司关联方以支付资金使用费的方式占用上市公司资金，我国上市公司应当按照取得的基金使用费，冲减现行财务费用；国税总局关于企业关联公司利息支出税前扣除相关税收政策问题的通知(财税[2008]121号)，则规定“纳税人从关联公司取得借款，按照税法规定的债权性投资与权益性投资比例。

二是2010年浙江省高院发布的《关于为中心企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》，该条第三条规定了“企业间自有资金的临时调剂行为，不能作为无效借款合同处理”。而且从2011年开始，浙江不少地方对企业间借贷“松绑”，其中，宁波市中院就企业间借贷合同效力认定原则为“要有自己经营的业务，必须是自有资金出借，利率不超过合法额度”。

第三，随着经济的发展，各方都在呼吁建立多层次的资本市场和多元化的融资渠道。

一是对民间融资的合理引导，今年四次温家宝总理都曾多次提出，温家宝总理也多次以不同方式表示，民间借贷是正规金融的补充，具有一定的积极作用，要加强引导和教育，发挥民间借贷的积极作用。

其次，在2012年两会上，就有代表提出：目前的法律、法规没有对企业间借贷做出明确规定。当前，《中华人民共和国银行管理暂行条例》已被废止，人民银行法、商业银行法等相关法律法规对企业间借贷没有作出规定，而合同法只对公民间借贷作出规定。从企业间借贷案件的审理来看，企业间借贷是正规金融的有益和必要的补充，应由金融法规或金融政策确定为合法借贷。有人建议，中国人民银行应尽快制定或制定相应的财政政策，以促进经济发展。对企业间借款是否合法，准许非金融机构不以贷款为主要业务，在一定范围内进行借贷，对贷款的额度、期限、利息、担保、注册、资金来源等作了具体规定。

第三，中国人民银行、银监会在其印发的《贷款通则》征求意见稿中，已删除了“企业间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的类似条款。但2011年，中国人民银行条法司司长表示：目前民间借贷规模不容小视.以浙江省为例，到2009年底，全省民间借贷规模达到6000亿元，利率市场化已成为必然趋势，因此，民间借贷(包括企业间借贷)，超过同期同档次人民币贷款基准利率4倍以上的民间借贷，不能被定义为非法。

综上所述，笔者认为，现实的司法理念、社会环境都发生了巨大的变化，使得原有的司法解释已难以适应社会的发展，在社会经济已发生巨变的情况下，坚持企业间借款合同无效显然是一种武断的做法。