辅助商事制度理论的存在

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一，引言

2000年自助柜员案成为社会关注的焦点，但该案件的审理结果却让广大群众深感惋惜与警醒。十二年后的今天再次重温这件事，却让人对它有了一些新的认识与疑惑。本起案件争议的焦点在于这种自助寄存的行为到底应认定为一种什么样的行为？对这一问题双方律师各执己见，就保管与借约进行了争论。

我国《合同法》第365条规定了原告方律师的合同：“保管合同是保管人对其交付的物品进行保管，并将其返还。”《保管合同》第367条规定，除非双方当事人另有约定，否则保管合同无效。“保管合同是以该保管物的交付为其成立条件。起诉者律师认为，自寄存柜是超级市场为了吸引顾客来店里购物，同时又要保证自己店内货物的安全性，这种代购行为是从保管员那里衍生出来的。本案件双方已形成保管合同关系。由于被告大润发超市存在过错或未能尽到管理责任，致使原告寄存的财物丢失，大润发超市应负民事责任。

但被告人律师认为，这一行为应为借用合同，我国合同法虽未明文规定，但学者对此定义为“当事人约定一方以物无偿贷给他方，他方在使用后返还其物之契约”。"(被告方)认为大润发超市为方便消费者购物向消费者免费提供自助寄存柜，双方就使用此柜形成无偿借用合同关系。“大润发超市”提供的自助寄存柜都是优质产品，大润发超市也明确地把使用方法和注意事项告知消费者，尽到了告知的法律义务。

在交货和交付对象上，这两种合同关系是完全不同的。但不难发现两位律师在交涉时已不自然地将自助寄存行为视为一种契约行为，于是便陷入合同纠纷。但是，更合适的是，如果这种行为是由附属商行为定义的，即应认定为商行为而非契约行为。“商行为”是指商业主体进行的任何经营活动，也是任何主体以盈利为目的进行的商业活动。其分类有许多种，通过对比以上案例可以发现，商场提供自主寄存的行为与附属商行为非常相似，因此下面主要对这一类型的商行进行分析。

第二，理论基础与特征分析。

从属商行为是一种与基本商行相对应的概念，基本商行是指直接从事营利性经营行为的商行为。辅助商行为是指商业行为本身并不能直接实现商事主体所要达到的目的，但是能够对基本商行为的实现起辅助作用的行为。比较常用的是货物运输、仓储保管、加工包装等服务活动。但应注意的是辅助行为的相对性，由于现代社会分工的细致，使许多辅助行为对基本社是附属行为，但对其本业或许是基本的。以超级市场为例，对超级市场而言，免费接送是其附属机构的行为，但对运输业来说，这是其基本的商业目的。

辅助商事制度理论的存在是大陆法系商法典中存在的一个漏洞，它是我国商法典立法中的一项重要制度。第一部理论性法律依据存在于法国商法典：第一条为1978年7月16日法国法律第L411-2条；第二条是法国商法典第632(10)条规定：商界人士与银行家之间产生的一切债务，均属商行；第三条是法国商法典第638(2)条，其实践性基础在于消除民事行为与商业行为之间的区分所造成的困境，商业法院管辖范围内的案件可以重新归类。竖

事实上，现实生活中的许多行为本来都是民事行为，但由于在认定责任时的需要还是出于公平的考虑，所以规定在符合一定得特征的条件下，可认为该行为已不再被视为民事行为，而是作为商事行为进行判断。虽然我国现行法律并未对此作出规定，但日本商法典和韩国商法对此作了规定。日本商法典第503条对附属商行的行为作了规定：“商人为其营业而进行的行为，为商行所为”。“商人的行为推定为商业行为”。在韩国商法中，基本商行的21条规定为商业目的，在第47条规定，商行为“商人从事商业而从事的行为，是为商业目的”，“把商人的行为推定为商业行为。“从已有的法律条款分析中可以发现，联营商行具有以下主要特征：

(一)附属性质。

这一行为并非独立的行为，而是由于基本商行为的产生，使这种行为有了产生的基础，这种行为只是为了更好地使基本商行为能够进行而存在。因此，它具有附属性质而不是一种独立的商行为。例如，超市提供的免费送货服务，这种行为并非超市的主要业务，其主要业务应是买卖而非运输。但超级市场的主要运输行为是以超级市场为主，免费收车可以扩大超市的辐射面，扩大其客源，虽然与超市的主要业务无关，但对超市的主要业务却起到辅助作用，对超市的买卖起到辅助作用。

㈡民事性质。

正如前面所言，实际上在没有附属商行为的情况下，更多的是将这种行为认定为民事行为。这一理论仅仅因为符合一定的条件而转化为商行为，也就是说，只有具有民事性质的行为才能成为附属商行为，如果行为的本质就是商事行为则不可能使用。本来是商事行为可直接适用商事行为的规定加以调整，没有必要运用从属行为理论进行探讨。附商行为本来是一种对商事行为进行调整的民事行为，但由于其特殊的构成及其与商事行为之间的关系，使之成为商事行为。

(三)行为人应是具备商事资格的商业主体。

由民事主体所实施的民事行为，由其调整，商事主体所实施的民事行为才能成为附商行为。因此，行为主体的本质也是一个关键因素，缺少这一主体条件，其它条件符合也不能被视为附属商行为。

(四)只有在商业活动中实施的行为才能被视为附属商行。

假如仅仅是商人为了自己的方便而买车，那就不能算是商号了。由于它与企业没有任何联系，但如果是为了经营行为而开的免费接送车，则可以认定。由于附属商行为显然应当为基础商行提供服务，没有这一性质则不能将其视为商行为，而更多地将其视为民事行为，其目的与商业行为存在着较大的差别。

上述分析的特点是我国现行法学界争议不大的特点，并不存在对以营利为目的为辅助行为是否可以作为构成要件的争论。目前各国对此有不同的规定，例如在比利时，即认为，即使某一行为是商人为满足其商业需要所作的行为，如果这种行为并非出于牟利，那么这种行为也不能视为附属行为。然而，法国学说却对盈利没有任何要求，认为这种行为只要是商人为了满足商人的商事生活需要或从事商业活动，就可以将这种行为视为辅助行为。商业行为的性质被认为即使是不具有营利性的行为，也应被认定为商业行为。实际生活中有很多辅助行为的目的是为了扩大或者吸引顾客，从而使自己的主要业务得以扩展或者业绩有所提升。因此，行为自由是一种不可否认的本性，因此，我们不难看出这一行为已具有上述三个特征。而且这一行为的作出虽然没有盈利，但综合基本商行仍然可以看出这一行为的目的仍然是盈利，而实现这一目标的最大限度的实现，除了它的赢利之外，还不能直接体现在行为本身，而体现在基本收益上。因此，辅助行为本身是否盈利，并非确定附属行为的必要条件。