不履行具体作为义务所造成的危害

来源:华文易迅 时间:2023-11-08 09:00:02

等值判断标准。

在黎宏的《不作为犯研究》一书中，“等值”通俗地说，“不履行具体作为义务所造成的危害同以主动手段造成损害”，这两者在法定构成犯罪事实上具有同等价值。正是由于不纯正不作为犯罪在法律中没有明确规定，对其处罚实际上是类推适用。等值的应用是一种抽象的价值判断，只有通过大量具体事实的总结和归纳，才能使等值的判断更加具体化。在这个问题上，我们可以从国内外学者的不同观点出发。

(一)外国学者的意见。

在判定放火罪时，有一种判据是由日本大审院在认定放火罪时使用的，是从行为人的主观意识中寻找放火行为的判据。对成立不纯正不作为犯罪，行为人必须有利用已经发生的状态的主观意愿，或对可能造成的损害结果采取积极主动的态度。还有学者认为，即使没有利用已经发生的状态的意愿，只要行为者对危害结果持积极态度，就可以成立不纯不作为犯罪。庄子博士认为，行为人的主观方面并不一定需要使用意思，承认不作为导致损害结果的可能性就足以说明。对这种以主观因素为等价判断标准的观点，批评者也不少。大谷教授认为，如果将行为者的主观因素强加于不要求主观要件的非纯不作为犯，就会得出，即使某一特定义务被违背，也可能在不作为与等价条件下不受法律制裁。因此，等价性首先应先测量行为者行为的客观方面，在确定行为人不作为实际存在后，得到了等效的结论。

另一种判断标准是通过对比不作为犯和作为做得刑法各论所规定的犯罪构成要件。此为“构成要件等价值论”，日高义博教授亦如此。日高教授通过对不作为犯和作为犯的结构差异进行比较，发现作为犯可能会产生因果关系，进而操纵危害结果的发生，而不作为犯只是利用因果关系造成损害。据此，日高教授提出了填补不作为犯和作为犯在结构上的空缺是解决等价性的前提。日高教授还认为应当从来不作为犯的客观方面来考虑填补空缺，这也是由于不作为犯和作为犯结构的区别主要体现在客观方面。陈兴良教授对日高教授的观点也表示赞同。

为避免前者理论的缺陷而要求不作为和作为在构成要件上的价值，因此，界定不作为犯的成立范围的概念，具有合理性。然而，用什么作为等价值性判断的判断物，等等价值性判断本身有什么性质，无法解决不纯不作为犯的问题。

㈡国内学者的看法。

把不作为纳入刑法规范，并不意味着不作为和不作为等同，不作为不是首先要想出什么方法、作为等价才能成为犯罪，只要明确不作为对法益的侵害以及该被入罪的理由，就不一定非得将不作为与作为犯作同等的评价。通过查阅文献资料，查阅了部分报刊文章，国内学者对不纯不作为犯罪等价的判定标准主要有三个条件。

首先，就犯罪主体而言，有特定义务的人是不作为犯的正犯，即行为人有作为义务。刑法典中的因果关系是指实施行为和损害结果之间存在着足够的必要条件关系，那么根据因果关系条件提出，只要不作为和损害结果之间存在因果关系，即使行为人没有具体的作为义务，也可以成立不作为犯。如果行为人实施了可以避免损害结果发生的行为，则不会产生危害结果。这样，不纯不作为犯的成立范围就会得到扩大，这显然是不合理的。在一定意义上，非纯粹不作为犯也可归为身份犯。显然，应对非纯正不作为犯的因果关系范围加以限制。

主观上，行为人对损害结果的发生有故意或重大过失；肖中华教授认为，不纯不作为犯的主观方面既有故意，也有过失，但没有分门别类。本文以日本藤木英雄博士的观点为例，认为必须对非纯正不作为犯的故意内容进行严格认定，即行为人在主观上必须是肯定故意，在此前提下，才能解决等价问题。行为人犯有过错，从立法原意来看，构成犯罪的基本要件是故意与过失。结合我国的实际情况，只有当行为人对危害结果存在故意或重大过失的心理态度下，不作为才能构成不纯正不作为犯罪。若犯罪人主观上出于轻微过失，则不能以不纯正不作为犯罪追究刑事责任。对不纯正不作为犯进行主观方面的细化，有助于填补不纯犯罪构成要件的空白。

其三，在客观方面，损害结果必然发生，行为人的不作为与此损害结果之间存在因果关系。就要求发生危害后果这一点来说，不纯不作为犯是结果犯。对第一个条件的介绍已经指出，行为人具有的具体作为义务是非纯不作为犯犯罪构成的核心要素。事实上，请求发生损害结果也是与具体作为义务相关的，在司法实践中，先出现在人面前的事危害结果，要想刨根问底就需要从危害结果这条线索顺藤摸瓜。