传统知识国际保护问题的分析

来源:华文易迅 时间:2023-07-26 09:00:02

虽然国际社会在如何保护传统知识方面存在争议，但是争论的重点在于：应当在多边磋商的情况下，制定各国普遍遵守的国际公约，抑或由国家在双边或有限的多边环境中就传统知识保护问题自行协商签订协议，以制订各自满意的保护规则。作者认为应在广泛的多边环境中进行保护，即将其纳入TRIPS框架内，建立一套专门的保护体系。

(一)在TRIPS的框架内保护传统知识更为合理。

1.传统知识应当是受TRIPS保护的对象。

正如前面提到的，传统知识不同于TRIPS所保护的典型知识产权对象，它有三大显著特点：一是“以传统为基础”；二是主体的群体化；对在TRIPS中纳入传统知识的国家表示，TRIPS规定，受其保护的知识产权在本质上是“私权”，其权利主体应当是“可证实的作者、发明人或其他创造者”。因此，传统知识主体的群体性特征使其成为公共知识，从而被排除在TRIPS保护之外。这一观点自然不符合理论，也不符合TRIPS规则。

从理论上讲，“私权”不是个人权利，而是相对于公法意义上的“公权”，是一种私法上的权利，属于私法上的权利。所以，对“私权”的界定，“公权”不只是看权利的归属，而是看权利背景。《罗马法》根据其主体地位将法律分为调整命令服从关系的私法与调整平等权利关系的私法，一直沿用到现在。按公法划分，公法以国家或管理公共事务的组织为主体一方或双方，强调公共秩序上下有序，强调国家介入和干预的强制性，而私法则调节平等主体之间的关系，在私法领域，国家等权力主体没有特权，并且和其他法律主体具有同等的法律地位。私权利强调主体间的平等独立，强调自由意志下的支配和处分，只要在自由、平等的法律关系中，私权的主体既可以是自然人的个人，也可以是法定的人，例如法人、其他组织，甚至国家。所以，私权的主体可以是个人，也可以是集体的，而私权既是个人权利，又是集体权利。

TRIPS协议承认它所保护的知识产权具有“私权”的性质，但是没有规定私权是一种“个人权利”。但在TRIPS所保护的着作权、商标权和其他知识产权中，作为权利主体的集体并不少见，如果在着作权保护中，享有使用权的人不一定是某个自然人，亦可是法人或其他组织；商标和地理标志在商标的保护中拥有权利的人也不是个人；例如在专利权保护方面，“职务发明”和“雇佣发明”；它所保护的权利主体是集体而非个体。

2.在TRIPS的框架内保护传统知识将更有保障。

公正性是法律的价值要求和存在的逻辑前提，没有社会正义的需要，法律就不存在。在TRIPS的框架中引入传统知识保护，更有利于保障公平。

第一，有利于各种知识产权的平等保护。根据CBD的定义，传统知识包括：农业、科学、技术、生态、医学、生物多样性、民间文学艺术表现形式、名称、标志和标志等，以及其他非固定文化遗产。TRIPS和现代知识一样都是一种智力劳动成果，TRIPS将传统知识转化为现代知识，但却排斥了原创性的传统知识，这恰如其分地体现了现行知识产权制度的不合理。尽管传统知识不同于现代知识，但其本质仍是知识产权，应同其他知识产权一样，受法律的保护。

第二，有利于平衡各利益主体，尤其是南北各国之间的利益。TRIPS建立的知识产权保护体系的根本目的是平衡知识的创造者与使用者之间的利益，这也是TRIPS确立的保护目标。在传统知识方面，使用传统知识来创造更大商业价值的是用户，而具有传统知识的国家，国家和地区是创造者，但是，当今的情况是，传统知识的使用者从使用传统知识中得到巨大收益，而且能够受到知识产权的保护，而知识产权的创造者非但没有利润，甚至没有诉讼的权利，特别是发展中国家的利益维护更加困难。这些都是与TRIPS建立知识产权保护制度的初衷相背离的，当然也是在TRIPS框架内建立的。尽管"多哈回合"将传统知识保护列入TRIPS委员会的优先事项，在一定程度上可以弥补TRIPS的不足，但其对传统知识保护的缺失状况仍无法扭转。

3.在TRIPS框架内，对传统知识的有效保护有所提高。

TRIPS是目前知识产权保护范围最广、保护标准最高、实施效果最强的知识产权条约。TRIPS有以下特征：第一，它规定除非得到成员国的同意，任何一方都不得对本协议的任何条款做出保留；其次，它充分纳入了以前独立的保护知识产权条约中规定的实体内容，它们的保护水平都是从各个独立的知识产权保护公约规定的保护标准开始的，并且在此基础上增加了许多新的或更高的防护标准；它着重指出，当成员之间有关法律制度存在差异时，规定了适当有效的方法，制定并实施对与贸易有关的知识产权协议的保护；再次，该协议为快速有效的争端解决程序作出规定，通过多边办法防止和解决政府间相关争端；最后，它对发展中国家做出了过度安排，让它逐步达到协定规定的保护层。TRIPS协议更能有效地保护传统知识。

㈡应当在TRIPS框架内制定一项保护传统知识的新规则。

保护传统知识的国际立法不仅关系到一个国家的自身利益，而且关系到国际协调机制的运行。因此，建立一项切实可行、能为国际社会所接受的计划很重要。

传统知识虽然具有知识产权专有性、时效性、地域性等特性，也属于知识产权范畴，但相对于典型的知识产权它有自己的特点，若给予其一般知识产权保护，将难以达到理想效果。第一，传统知识是通过集体创造、完善和传递的，它的主体具有集体性，而且，现有的知识产权法律是基于保护个人财产权利；第二，传统知识的形成通常需要很长时间，或者经过代代相传或通过文献保存的方式，很难满足典型知识产权保护中新颖性、创造性等要素的要求；由于传统知识的主体是集体的，因此很难确定一个人或一个群体为权利人申请知识产权；现行知识产权制度规定的保护期限有限，传统知识历史悠久，使用价值无法估量，如果在目前有限的保护期内对传统知识进行保护，就很难给予最佳保护。

有鉴于此，笔者认为，传统知识是与一般知识产权和有形财产权既有相似又有区别的新型产权类型，因此，应将其定位为知识产权整体框架下的一种形式，即与专利权、商标权、着作权并置的一种新型权利类型。把它们纳入TRIPS框架下的保护，但是却不能根据现有的知识产权保护制度充分保护，因此，应当根据传统知识的特征，建立一种新型的专利保护制度。

㈢发展中国家努力的方向。

1.发挥非政府组织的作用。

从理论上讲，在传统知识保护问题的南北各国争论不休的情况下，非政府组织有充分的机会来帮助发展中国家。其原因在于，各种类型的传统知识保护多边谈判机构均在不同程度上允许非政府组织参加，而且在过去的实践中，非政府组织在争夺传统知识的南北国之间也起到了不容忽视的作用，而且还有很大的潜力有待开发。在这个问题上，发展中国家应该引导非政府组织发挥自己的作用。

2.加强发展中国家在保护传统知识方面的区域合作。

通过加强地区合作，可以有效地强化发展中国家的集体立场，提高集体谈判的力量，促使发展中国家及时修改和制定有关传统知识的法律，避免或减少对传统知识的不明智选择。因而，鉴于目前在WTO框架内，传统知识保护问题没有实质性进展，在发展中国家中，区域合作已成为过度保护传统知识的方式，因此，发展中国家应及时加强区域合作，为加强缔约国保护传统知识的义务，订立有约束力的区域合作协议。