过错和违法性应该并列存在

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一、过错与违法关系的争议。

学术界关于过错和违法性的争论最初源于罗马法中的阿奎利亚法。该法律首次强调，侵权行为必须是一种具有injuria的行为。《法律阶梯》解释了injuria这个词，认为它一般来说，指的是所有违法行为。因为injuria这个词是由in(否定、不合)和jus(法律)合成的，是指违法无权的行为(withoutanyright，contritolay)。但从法律的总体意义上来说，injuria(违法)有时与过错同义，也包含过错侵权的含义。因为阿奎利亚法不适用于意外事故杀害者，但仅限于肇事者没有过错。可见，在《阿奎利亚法》中，违法概念更加灵活，过错概念包含在injuria中。[1]由于违法性和过错都起源于阿奎利亚法，从对injuria这个词的解释开始，就有了不可调和的争论。学术界不仅对过错和违法的含义有不同的理解，而且对过错和违法的关系也有不同的看法。

对过错的理解有两种：主观理论和客观理论。主观过错理论认为，过错是指行为人有一种应对困难的心理状态，过错不包括行为人的外部行为。[2]可以看出，过错本质上是一种应该受到谴责的个人心理状态。意大利学者德·居皮斯认为过错是一种心理状态。当它与某种损害有关时，它可以被视为应该受到谴责，即它不同于人们在渴望避免有害结果时经常感受到的心理状态。[3]苏联学者马特维也夫说：过错的特点是违法行为人对其违法行为及其后果的心理态度。这一基本特征使得过错和这些概念，如英雄主义、英雄主义、爱国主义、荣誉、爱好劳动和苏维埃公民的其他优良品质相对立场。在苏维埃人，它被评为落后人的心理病态，受到苏维埃公众舆论的谴责。[4]相反，客观过错理论认为，过错不是指行为人内心应受的心理状态，而是指行为人违反了某种行为标准。过错只是行为人违反民事义务的客观行为。只要违反这一义务造成受害人的损害，侵权人就应当对受害人承担损害赔偿的法律责任。[5]法国学者安德烈·蒂克认为：过错是任何偏离善良公民行为的行为。法国学者普兰尼奥尔也认为过错是违反事先存在的义务。泽奥德和顿克将法国司法认定的过错解释为一个谨慎进入受害者造成损害的‘客观’环境不会犯的行为错误。显然，在客观过错理论中，过错的概念是客观的，即过错是一种行为，而不是一种心理状态。

关于违法性的定义，也有两种观点：主观理论和客观理论。主观违法理论是从人们的主观意识，即意义表达方面来分析和判断违法性。它认为，违法行为是基于故意或过失者的主观违法行为。[6]在判断一种行为是否违法时，不仅取决于该行为是否造成了损害，还取决于控制该行为的意识，即人们在过错的主观思想意识控制下所做的行为可视为违法行为。客观违法理论将法律规范视为对行为的评价规范，对法律保护的利益造成客观损害，违反法律规定，无论行为人主观上是故意的还是过失的，都应视为违法行为。也就是说，不要问过失是否存在，只要把行为的外观视为客观的违法行为。

关于过错和违法关系的争论是基于上述不同的理解。如何定义过错和违法性，两者的本质是什么，过错和违法性之间的区别和联系是本文讨论和研究的核心问题。

二、过错的本质。

根据研究，过错责任制在罗马法律中萌芽。[8]公元前286年，罗马共和国颁布的《阿奎利亚法》生效，提出了injuria的概念。它对一般侵权责任构成要件的抽象总结具有划时代意义。公元6世纪，东罗马帝国皇帝查士丁尼主持了《查士丁尼民法大全》，不仅进一步确认了一般侵权责任中的过错要件，而且对过错进行了分类。11世纪，《查士丁尼国法大全》原稿的发现，引发了人们研究罗马法的狂热，过错要件越来越受到重视。

关于过错的研究，最高的成就是法国学者让·多玛(Domat)。多玛在其著名的《自然秩序的民法》一书中详细而完善地展示了过错的本质、功能和体系。他认为过错是侵权责任的必要条件，但不是充分条件。18世纪，法国学者波蒂埃进一步研究和发挥过错作为侵权责任的组成部分，使过错逐渐深入人心。在法国民法界，学者们对过错的理解大致经历了这样一个过程。20世纪60年代以前，法国学者将民法典第1382条所包含的过错理解为主观过错，认为责任能力是构成过错的必要条件。然而，在后来的实践中，他们发现这种理解不利于保护受害者，因此法国于1968年1月3日颁布了第68-5号法律，修改了这一制度，增加了未成年人和智力障碍的责任。因此，20世纪60年代以后，法国学者将《民法典》第1382条所包含的过错理解为客观过错，即过错的构成不再取决于行为人的心理状态，而是行为人的行为。当然，一些学者也采取了妥协的观点。他们的代表Carbon-nier教授认为，第1382条所包含的过错包括三点：（1）物质因素，即行为；（2）精神因素，即意志；（3）社会因素，即行为的可非难性。可以看出，法国学者对过错概念的研究受到自然法学派代表格劳休斯思想的影响。他认为，过错实际上是指任何侵权行为，只要这种侵权行为与人们的公共利益或特定的注意义务相冲突。

《德国民法典》第八十二十三条第一款规定，因故意或者过失侵犯他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的，有义务对受害人承担损害赔偿。从规定中可以看出，过错和违法行为是德国民法认定为侵权责任的组成部分，主观过错被德国民法典所接受。主观过错的核心是：过错是行为人的主观方面，是故意和过失的心理状态。无意识和认知能力的人侵犯他人的权利是违法的，但他们不能有过错。

中国学者对过错的研究大多反映在调查过错与违法性之间的关系中。持过错吸收违法性观点的学者认为过错应该是客观的；持反对意见的人认为，过错仅指行为人的主观心理状态，违法行为是客观违反法律的行为。因此，过错和违法性应该并列存在。作者认为，过错应该是一个主观概念。在确定侵权责任时，虽然我们应该判断其行为是否客观地违反了现行法律和他人的权利，但仅仅以此为标准并不能真正确认其责任的承担。因为，客观的行为违法性并不能完全解释行为人是否有主观过错。过错是行为人的主观意识形态。主要是指行为人在实施行为时是否能够预测其行为及其后果的可非难度，以及预见后发生的心理状态是否能充分说明行为人是否希望发生，或者是否相信它不会发生。因此，过错是指控制行为人在应对困难行为时的主观心理状态。违法行为是指客观上违反现行法律的有关规定。违法行为与过错完全不同。