精神损害赔偿应适用于过失抵抗

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中国法律不承认近亲属固有的精神损害赔偿，《精神损害赔偿司法解释》第七条，死者近亲属的精神损害赔偿请求权应当按照法律顺序行使（符合法律继承顺序），隐约表明权利不是其固有的，而是继承死者的精神损害赔偿请求权。在严重受伤的情况下，近亲属不享有精神损害赔偿请求权（第八条）。因此，即使近亲属的恐吓损害构成了精神疾病，也很难得到赔偿，更不用说纯粹的精神损害了，不构成健康损害了。但第二条还规定，侵犯监护权（根据《侵权责任法》第二条第二款的规定）严重损害亲子关系或近亲属之间的亲属关系，监护人可以要求赔偿精神损害，其最终基础当然是身份权。但是，当受害者受到严重伤害或死亡时，近亲属不能要求赔偿他们自己的精神损害赔偿合理性是什么？因此，笔者认为，在受害人死亡或重伤的情况下，近亲有权要求赔偿其精神损害。

二是近亲属的恐吓损害是否适用于过失相抵制度？

在林玉暖案中，法院认为，由于原告年纪大了，生病了，目睹了儿子的血流晕倒。儿子受伤是外部原因，主要原因是原告自己生病了。因此，被告张建宝应承担原告损失20%的赔偿责任。由此可见，法院适用过失抵抗制度。问题是，过失抵抗是否可以适用于原告特殊体质或疾病造成的损害？如果死者或重伤患者有过失，其近亲属的精神损害赔偿请求权是否适用过失抵抗？

奥地利法院认为，如果第三人害怕损害并构成精神疾病，则是直接损害。因此，不考虑受害人在第一次损害中的过错。[48]但如果死者有过错，其近亲的精神损害赔偿应与过错相抵。[49]瑞士法的结论也是如此。[50]

在林玉暖案中，由于原告的健康损害是直接损害，是否适用过失抵抗制度取决于原告是否有损害的发生。确定原告因疾病而对损害的过失似乎与原因不一致，最多只能说原告的疾病是造成损害的原因之一。但本案适用过错原则，将过错责任纳入原因力，其适当性存在疑问。当然，如果原告认为损害的发生有过错，根据《精神损害赔偿司法解释》第11条，精神损害赔偿应适用于过失抵抗。

近亲属的司法认定和身份侵权。

奥地利和瑞士都将第三人恐吓损害的赔偿主体限制为近亲，但在侵权损害赔偿中，两国都没有界定近亲的范围，而是由理论和判决决定。

判断近亲最简单、最统一的标准是核心家庭成员，即配偶和子女。这是基于共同社会生活和普遍人性的法律推定，即亲密关系取决于血亲和婚姻。例如，血液必须伴随着密切的感情。血液越近，感情就越深。然而，不可否认的是，同一身份的不同当事人之间的情感浓度可能完全不同，近亲获得精神损害赔偿的依据是与受害者的情感联系（而不仅仅是法律），因此近亲的识别可以同时适用两个标准。

一是核心家庭标准，即推定当事人在亲属死亡或严重受伤时不可避免地会受到精神损害，无需审查当事人之间的真实情绪状况。即使他们是陌生人，甚至从未见过面，他们也可以因法律推定而获得精神损害赔偿。例如，奥地利法院认为，父子关系的父子是近亲；父亲死后出生的婴儿也有权要求精神损害赔偿，因为如果父亲不死，未来完全有可能发展亲密的父子关系。

第二，当事人之间的实际情感标准，即在案件中，原告与当事人之间的情感浓度是否与核心家庭成员相当。奥地利和瑞士同时采用了这两个标准。奥地利近亲的确定基于事实上的生活关系、习俗、一般的社会概念和医疗标准。[51]总体而言，奥地利实践中近亲的确定是灵活的。当然，配偶、父母和孩子（包括成年子女）是近亲。其他亲戚是否是近亲取决于案件判断。核心标准是密切的情感共同体。[52]与奥地利一样，瑞士确定近亲的核心要素也是关系的密切性。在比较方面，人们普遍认为法国近亲的概念太宽，瑞士的概念太窄，即只包括配偶、父母（包括养父母和孩子）和孩子，但瑞士现在放弃了简单的形式标准，而不仅仅是生物标准[53][54]事实上，欧洲国家在确定近亲时并不强调正式的家庭关系，而是更强调是否住在一起。