用一般条款代替一般人格权

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用一般条款代替一般人格权

德国民法典中一般条款的出现反映了人们对法典形式理性认知的确信的丧失。在法典化初期，在启蒙运动以来塑造的理性万能趋势的鼓励下，法学家和立法者认为法典必须规定所有法律应调整的社会生活，法典必须能够预测未来社会生活可能发生的变化，法官必须严格按照法律规定作出判决。适应这一立法思想，《法国民法典》中列出的立法模式构成了法律规定的基本模式。然而，理想终究是理想，它永远不等于现实。列举式立法模式被现实生活的复杂性所打破，有限理性得到了哲学和科学的论证。在德国民法典时代，注重逻辑严谨、制度完整的法典性格，创造性地引入了一般条款，以改善日益复杂的社会生活的抽象总结。

德国民法典诞生的一般条款被瑞士、日本等继任国家采用。然而，就像一般人格权一样，一般条款非常抽象，没有具体的内涵和延伸，很难给出一个具体的概念。大多数学者通过一般条款的一些特征或功能来解释一般条款。拉伦茨认为：为了减少抽象总结立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些‘一般条款’。这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内容需要填写。[14]谢怀斯说：所谓的一般条款是一个抽象的原则规定。与规定具体情况的规定不同，法官可以将一般条款应用到各种具体情况下，以解决他想要解决的问题。[31]梁慧星认为，所谓一般条款，是指法律中一些没有确定内涵和延伸开放性的指导规定。其含义是空洞的、抽象的，表达了立法者的价值倾向。其具体内涵要求法官根据具体案件中的价值判断具体[32]。

综上所述，我们可以大致给出一般条款的含义：内涵和延伸是不确定的，非常抽象的条款需要法官根据案例情况填写价值判断。学者认可的一般条款主要包括诚信条款、善良习俗条款、一般交易习惯条款、权利不得滥用条款等。

那么，一般条款可以适用于人格权的保护吗？上述一般人格权是对人的尊严、自由和平等的保护。这些概念本身就是一个非常抽象的概念，具有一般条款适用的内涵不确定、延伸广泛的特点。因此，这种类型的人格利益可以完全适用于一般条款。此外，一般条款是开放的。在实践过程中，德国民法典发展了合同过失、情况变化、法律行为基础丧失等[31]。因此，我们有理由相信，抽象的人格利益，如保护人的尊严、自由和平等，也可以作为一般条款。

事实上，也许正是因为他们意识到一般条款和一般人格权具有类似的底层作用，梁慧星和徐国栋在他们主编的民法典草案中只规定了其中一项；同时规定的草案无疑是重复的。

用一般条款保护人格利益符合中国国情。首先，中国人民的权利保护意识日益增强。如果把这些高度抽象的概念作为权利对象构建所谓的一般权利，很容易导致这些权利被滥用，无缘无故地增加诉讼活动，浪费司法成本；第二，使用一般条款可以避免抽象人格利益作为权利规定造成的积极冲突，给予法官更多的自由裁量权，并结合案件权衡各方的利益，给出公平的判决；第三，以抽象人格利益作为一般条款的保护对象，有助于完善人格权制度，使我国人格权制度成为具体人格权利的立法模式，辅以一般条款；第四，《侵权责任法》、《合同法》和《物权法》都有一般条款条款，有利于扩大一般条款的适用范围，促进对一般条款的总结和研究。