中国现代民法和民法中的侵权行为

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中国现代侵权法理论的涵摄。

梅谦次郎《民法讲义》一书进入中国以来，侵权法(又称违法行为法)的理念和规则进入了中国人的视野。

值得一提的是，中国现代民法和民法中的侵权行为一词从何而来？根据现代学者的研究，中国现代民法和民法中的侵权行为一词源于日本民法中的非法行为法，日本民法的用法是《德国民法典》第二章《债务关系法》第七章第二十五节标题unerlaubtehandlung一词（其含义为不允许行为）的翻译。清末中国编纂《清代民法草案》时，翻译成侵权行为。后来，《民国民法草案》和《民国民法》都被使用。民法理论也被采用。因此，在今天的法律界，侵权行为法一词已成为研究民法的基本概念。然而，并不是所有学者都同意侵权行为这个词。严格来说，民国学者认为侵权行为是不够的。非法行为和侵权行为只足以表明该行为的性质之一。这种行为是违反法律和侵犯权利的因素。虽然违法，但不侵犯权利，但不是责任。虽然侵犯了权利，而不是非法行为，但也不是责任行为。

自清末修法和民国时期以来，现代侵权法的理论框架已经基本形成和深入研究，完全颠覆了中国古代侵权法的思想。以下是：

1.侵权法的概念表达及与相关责任的区别。

吴振元在《中国民法债编总论》中表示：侵权人也因故意或过失非法侵犯他人权利。这种行为既不是法律行为，也不是适法行为，是违反法律法规的事实。[11]我妻子荣在《中国民法债编总则论》一书中将中国法中侵权行为的名称与世界其他国家进行了比较。中国法中的侵权行为被日本民法称为为非法行为，德国民法和瑞士债法被称为非法行为，并指出中国法中的侵权行为与日本民法所称的非法行为没有重大区别[12]。吴振元在《中国民法债编总论》中区分了侵权和债务、侵权责任和刑事责任[11]84。齐维新在《侵权责任论》一书中详细区分了侵权和不道德行为、侵权责任和刑事责任[13]。

2.侵权行为的构成要

首先，建立了过失责任原则，这是古典资本主义民法的基本原则之一。民国学者在谈到一般侵权的构成要素时，一般分为客观要素和主观要素，但学者的划分标准不同。例如，吴振元认为，客观要素包括：侵权、非法行为和损害。主观要素包括：责任能力、故意或过失。同时，吴振元讨论了什么是权利、什么是侵权、什么是排除违法原因、什么是间接侵权、什么是损害以及什么是因果关系[11]89-96。齐维新援引了大量英美法律法规，讨论了侵权法的构成要素[13]62-78。值得注意的是，著名民法学家胡长清先生在《中国民法债务编辑总论》一书中详细讨论了侵权行为的构成要素。胡长清先生认为，侵权行为的构成要素分为客观要素和主观要素。客观要素包括：自身行为、权利侵权、损害、因果关系和违法行为，主观要素包括：意思能力、故意或过失。同时，胡长清先生详细讨论了以下内容：什么是行为，什么是权利，权利的类型（列出国家立法，将权利分为财产权和人身权，财产权分为主导权、请求权和形成权，人身权分为人格权和身份权，人格权包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、贞操权、姓名权、肖像权等。)，什么是损害、损害的意义和类型，什么是行为、什么是不作为、什么是阻止违法原因(列出行使权利、受害人承诺、正当防卫、应急避难、自助行为)，什么是相当因果关系(分为主观相当因果关系、客观相当因果关系和折中相当因果关系)。胡长清先生对侵权法构成要素的研究已经达到了非常精细的程度，其研究仍然有利于完善当今侵权法理论。

3.特殊侵权。

学术界主要阐述了特殊侵权的类型、特殊构成和豁免，如公务员侵权、承包商侵权、工作物所有人侵权、动物占有人、雇主侵权、无责任人侵权等。值得注意的是，中国民法理论界与日本民法理论界存在差异。《中华民国民法》第186条规定，公务员故意违反第三人应当执行的职务，对第三人造成损害的，应当承担赔偿责任。因过失的，受害人不能按照其他方法受到赔偿的，应当承担责任。在前一种情况下，如果受害人必须按照法律救济方法消除其损害，而那些因故意或过失而不作为的，公务员将不承担赔偿责任。日本民法理论界通常认为，公务员因故意或过失违反职务而造成他人损害的，应当承担责任，但当时中国民法界认为有补充条款，即免责条款，这可以说是我国民法的特殊条款。

4.损害赔偿。

损害赔偿是侵权法研究的重点，从事侵权法研究的学者在这方面花费了大量的笔墨。例如，胡长清先生在《中国民法债编总论》一书中详细讨论了损害赔偿债权人（受害人和受害人以外的人）、损害赔偿的范围和方法、损害赔偿请求权的转让、非财产损害赔偿（精神损害赔偿）、损害赔偿请求权的及时性[14]183-193。黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中专门研究了诽谤损害赔偿（包括文字诽谤和语言诽谤）和诱奸损害赔偿（当时民法没有相关规定），视野独特[15]。值得注意的是，当时，随着社会化倾向的出现，这种社会化趋势也出现在损害赔偿法领域。代表性论文介绍了徐藻荣编写的《法律论文集中的损害赔偿社会化，并介绍了无过失责任的社会化。此外，还有李文凡的损害赔偿理论研究和萧素斌的无过失损害赔偿责任史调查。李文凡在其损害赔偿理论研究一文中详细讨论了无过失责任的应用，认为无过失主义适用于铁路企业、车间责任、汽车责任、飞机责任等特殊企业责任，并援引了德国法和奥地利法的最新规定[17]。在无过失损害赔偿责任史调查一文中，萧素斌梳理了无过失责任的法律史，提出无过失责任主要集中在劳动方面，主要适用于劳动法。