代位求偿权情形下的仲裁协议效力

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债权人代位权制度在《中华人民共和国合同法》第73条中作了规定：“因债务人怠于行使其到期债权，如果债权人遭受损失，债权人可向人民法院要求以自己的名义代位行使其债权，但是这种债权只属于债务人本身的除外。《合同法》解释(1)(以下简称《合同法解释》))第14条规定：“债权人根据《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。以上两条规定，在我国学界和实务界都引起了在代位求偿权情形下仲裁协议效力的争论。如债务人与次债务人之间订立了仲裁条款，债权人行使代位权能否根据仲裁条款提起仲裁？鉴于我国立法只对代位诉讼请求权作了明确的规定，但这一条款还不能作为在代位求偿情况下仲裁条款效力的确定依据，学者们纷纷围绕这一争议展开论述。本论文亦以探讨代位求偿权情形下仲裁协议的效力为基础，但主要从法理(特别是合同、仲裁领域的法理)出发，对债权人提起代位权诉讼前是否受债务人与次要人之间的仲裁协议约束的问题进行论证。

一、解读《合同法》第73条的精神。

代位代位滥觞于罗马法，现代意义上的债权人代位权利是在1804年法国民法典第1166条的基础上开始的，它影响了许多大陆法系国家的民法典，当然包括我国。但是必须指出的是，大陆法系意义上的代位权采取的是“入位规则”，即行使代位权所取得的财产应先归为债务人的一般责任财产，然后由债权人根据债务清偿规则接受清偿。我国《合同法》中规定的代位权与代位权之间存在着本质差异。根据《合同法解释》第20条，“债权人对次债务人的代位权诉讼，经人民法院审理确认，代位权利成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。从这一点上看，《合同法》第73条规定的代位权本质上是赋予了次级债务人追偿权利，目的是为了保护和实现债权人的债权利益。

因为我国代位权采取了与“入库规则”相反的做法，使债权人能够以自己的名义直接对次债务人主张债权。这种情形下，债权人行使代位权产生的实体法的效力直接归于债权人本身，即在债权人和次债务人之间产生了新的、具有直接法律后果的权利义务关系。

二是扩大仲裁协议效力的法律依据。

仲裁权协议效力的扩展是指在仲裁协议有效成立之后，以未签署第三方与仲裁协议所附有的实体权利义务关系的一方当事人之间的特殊关系为基础，赋予了仲裁协议在某些情况下对未签署第三方有效的制度。仲裁庭协议“延伸”了“手臂”是对传统仲裁协议相对性的最大挑战。在传统上，仲裁协议最基本的内容就是双方的“一致同意”。因此，仲裁协议只对当事人双方有效，而对第三方不具有约束力。仲裁协议的相对性是当事人意思自治的必然产物。从本质上说，仲裁协议的相对性是在一种特殊情况下，打破仲裁协议的相对性而对第三方进行扩展。从法理角度看，合同相对性例外，尊重当事人意思自治原则是仲裁协议效力得以扩展的最原始、最基本的理论依据。

㈠合同相对性的例外情况。

人们普遍认为，合同相对性是指合同主要对某一合同当事人产生法律约束力，而不能将合同要求提交给与其无合同关系的第三方，也不得擅自为第三方订立合同义务。由于合同是一种特殊的合同，因此仲裁协议也必须遵守合同相对性原则。但是，市场经济的流通性和外溢性使“在一种完整的社会关系中，不受第三方影响的契约几乎不存在，因此，就算是严格坚持契约效力的罗马法，也承认某些特殊的例外情况。因此，契约相对性原则的例外得以确立。一般认为，合同相对性原则的例外是仲裁协议对未签字第三方效力的扩展，是仲裁协议效力扩展的法理依据。这样做有意义，因为如果合同中存在有效的仲裁协议，如未签署合同的第三方有权根据合同规定(或法律规定)向合同一方提出权利要求，而且，如果不允许当事人引用合同中的仲裁协议主张自己的权利，就必然不利于第三方实体的权益保护。

㈡尊重当事方自主意识的原则。

在本质上，仲裁协议是当事人意思自治的体现。当事双方通过协商达成仲裁协议，不仅意味着授权仲裁机构解决争端的意愿，还意味着排除法院的管辖权。与此同时，当事人意思自治的书面表达(仲裁协议)也是仲裁机构行使仲裁管辖权、顺利进行仲裁的一个重要前提。在实质上，仲裁协议效力的扩大，需要由仲裁协议效力所及的未签署第三方当事人与仲裁协议所依附的民商事法律关系中，始终存在某种实体权利义务关系。因此，有效仲裁协议的当事人的共同意思表示是以“未签署第三方与仲裁协议所附有的实体权利义务关系之一方当事人之间的特殊关系”为基础。