自始履行不能理论的修正

来源:华文易迅 时间:2023-07-19 09:00:02

(一)审查Jelsu规则。

近代以来所确认的民事法律规则，肇始于罗马法学家杰尔苏提出的“给付义务性债”，即因客观原因无法给付的物品不能成为债务标的。

事实上，这一规则并非普遍适用于罗马法，这类契约，特别是与支付神话中的怪兽和宗教上的圣物作为契约对象，因此是无效的，由于其标的物根本不存在，或者根本不能作为交易的对象，其损害的多寡从开始就不能计算，因此特否认合同的效力。可以看出，Jelsu规则的适用范围非常窄。

后来这个规则在后来被继之时，在某种意义上被误解了。一九八六年德国民法典第306条规定，给付标的之契约，以自开始客观不能履行。该规定使得自始不能的范围大大超出其原来的界限，而且适用该规则也构成对意思自治的不当干涉。目前，2001年《德国债法现代化法》放弃了原德国民法典的立场，在第311a条a款中，债务人根据第275条第1款至第3款无需给付，而且在订约时已存在，并不妨碍合同的有效性。

德法界在这一规则上的地位转换，应说是符合当代合同法发展趋势的。1994PICC第3.3条规定，在订立合同时未能履行所承担的义务，其本身并不影响其有效性。PECL第4:102条规定，合同并非无效，仅是因为在合同成立时承担的债务的履行不能，或由于一方当事人无权处分合同中涉及的财产。

不能给付作为标的的合同并非当然无效，但对原有的给付义务的免除与其无效并无二致，而在于，一份无效的合同完全否定了合同的效力，而使债权人只能在债务人具有可归责事由的情况下要求缔约过失责任，但合同有效则意味着债权人仍可以要求债务人提供其他利益的给付和对履行利益的损失进行赔偿，即将原履行请求权排除在外，但仍有次级损害赔偿要求。它并非加重债务人的责任，而是提醒民事主体不要轻易许诺，否则会为自己的轻率付出代价。而且，该规则控制了无效合同的源头，对维护公民社会经济秩序起到很大作用。

(二)对起因不能责任的规定——主观无法与客观无法区分的再分析。

从大陆法系传统民法角度来看，由于主客观不能和客观不能有明显的区别。由于一开始的客观不能导致合同无效，其责任的承当基础是缔约过失责任，并且只有在履行不能方对合同无效存在过失时，有责任赔偿给另一方；有自始主观不能时，该合同有效，目前履行不能按违约承担对方利益损失之赔偿，一切疑点在于，此种赔偿责任要件，到底是不是因履行不能具有可归责事由而异？按照王泽鉴先生的观点，在权利瑕疵担保的情况下，出卖人对瑕疵权利应负无过失责任；在另一些情况下，适用一般条款，即债务不履行的一般条款，即在债务人对主观无法具有可归责事由时方承担责任。还有一些学者，例如梅仲协先生，提倡主观履行义务不能作为一种担保责任。其原因有三：一是债务人在履行合同时，在履行合同时的给付义务；具有担保意义的交易应当解为：第二，债务人在合同履行后，对合同义务的履行，应当比合同后的合同承担更大的责任。第三，出卖他人之物，也是主观不能的，而出卖人应依瑕疵担保之规定，盖前者为其掌握中的权利瑕疵担保，承担无过失责任的，在其他情况下，主观不能时，应当适用同样的原则。

这一区别在规范意义上是否合理？所卖物品灭失或出卖的物品已丢失，前一种情形为客观不能，后一种情况只会导致债务人主观不能，因为实际占某人可以在债务人以外完成交付。无论是从债权人利益还是从债务人利益出发，两者都没有本质区别。此外，嗣后不能对主观不能和客观不能加以区别对待，同同按照合同违约的形态处理，它所区分的，是履行不能的债务人是否具有可归责事由，毫无疑问，这种精神也应在自始不能领域得到贯彻。在价值判断上，自始地客观履行不能与自始主观履行不能人为分离，也有悖于民法的公平与平等原则。

当代合同法的发展趋势表明，自开始的主观履行不能与自始的客观履行不能在效力上趋同，即以有效为原则。但合同责任须在合同效力的基础上作出进一步规定，这就意味着合同责任自始履行不能的统一也是一个方向。二○○○年德国债法现代化法就其法律效力、自始性主观不能、自始性客观性不能做出统一规定。