关于自始履行不能的相关理论

来源:华文易迅 时间:2023-07-19 09:00:02

(一)履行无关联理论。

执行不能，是指作为一种债务对象的给付无法实现的状态。其与未充分履行、履行迟延共同构成履行合同的障碍。根据社会的普遍观念和交易状况，不可期望债务人完成债务的履行，即可谓履行不能。根据《合同法》第110条的规定，履行不能包括事实不能、法律不能和经济不能。事实不能，如因标的物毁损灭失而不能履行；法律上的不能，如因法律禁止流通而无法履行；经济不能，如海底捞针，因其投入产出不成比例，不能指望债务人履行。

“不能”的分类有多种类型，但已被学者反复讨论的主要有两种。一是依不能履行情形发生的时间分为自始履行不能和嗣后履行不能；二是按不能履行发生的原因分为客观履行不能和主观履行不能。

赔款不可究为起因与嗣后，系以契约成立时为判据，给付于契约时已属不能者，是自始不能者；反之，在订约后不能。对于给付不能归因于主观和客观的，在给付不能的情况下，可以判定是否根据债务人的个别事由而不能，为主观不能的，视为主观不能。对特定于债务人本身的债务，如画家受伤害不能作画，属于客观不能或主观不能，都有道理，我想，类似债务，由于其不可替代性，虽然是由于私事，也应属客观不能。

至于嗣后履行不能，学者多无争议，按一般违约形态，即可处理。但由于传统民法规则的影响，以及近代民法立法发展的不同走向而未能确定，因而未能确定。从开始履行不能，按照前面的分类，还可以划分为自始主观履行不能和自始客观履行不能，这类分类在规范意义上是否具有实益，虽然作为一种分析工具，进行学理探讨，却并不妨碍。

(二)客观履行开始时不能。

1.自始至终客观对合同无效。

传统大陆法系学说中的“不可给付契约”，其根源于罗马法的教条，即对不可能之物没有债务(Jelsu规则)。此后，由法国、德国、瑞士等近代大陆法系国家继承而来，确立了自始履行合同无效之原则。

契约是以意思自由为基础而缔结的，法律应尊重民事主体的选择，何谓「自始履行不能的契约」无效？德国民法第306条条款(《德国民法典》第306条)是根据事实的需要作出的价值判断，盖在给付客观不能的情况下，而不是合同的效力，因此，Larenz教授认为，这一条款是根据事实的需要而作的价值判断，盖在给付客观不能的情况下，契约自始即失其目的，并不会发生任何效力。

根据《民法典》第246条，台湾地区将不能给付之给付作为契约标的者，其契约行为无效。就本条款所称的给付不能，台湾判例学说多认为自始客观履行不能，其原因在于，主观上不能使债务人仍有履行的可能性，如一概无效，则不免有干预当事人意思自治之嫌，对债权人亦不公平。

2.对一开始就客观不能契约无效的批评。

从德国颁布《德国民法典》开始，对“契约无效”的批判开始，出现了拉贝尔(Rabel)、茨威格特等比较法学家。Label认为，合同以客观不能之给付为目标者无效，这在逻辑上是没有必要的，该法尽可在此种情况下承认契约的效力，并使债务人赔偿因其无法履行而给债权人造成的损失，根据第350条，卖方的债权或其他权利纵然不存在，买卖契约仍然有效，由是可知，以客观不能之给付为标的者，契约仍为有效，从逻辑学的角度来看。

在日本，广中俊雄教授星野英一郎认为，自始至终不能与嗣后不能在法律效力上的巨大差异均属不当；纵使纵然完全无能力时，也不因契约而失效。恰当的做法是，不能像嗣后一样，作为债务不履行，但承认履行利益之补偿。在奥田昌道教授看来，原不能之一切场合一律无效这一必然性并不存在，当事双方既知道给付自始客观不能但仍是一种合法行为，则应按虚伪表示使之失效。如当事各方对自始客观无法并不知情，则对不能或可能出于一种不确定状态，并且抱着自甘承担不可为场合而冒险的打算而订立合同(一种投机行为)，不应在以后再因自始至终不能证明其无效，而且应该认为合同有效，有可能对给付债务成立。

对于我们台湾地区，王泽鉴教授认为，就立法政策而言，纵然是以客观不能的给付作为合同标的，也非当然地应令合同无效，使债权人只能请求信赖利益之损害赔偿。目前在我国台湾地区，现行的《民法》继德国普通法理论之后，区分给付不能类型而异其效力，是否恰当，实有疑问。对债务人来说，有时自始至终不能和嗣后完全是偶然的，一味地使前者无效，后一种无效，其合理性有待商榷。

(三)主观履行自开始不能。

指债务人缺乏必要的劳动能力、能力、处分权和支付能力，致不能提出他人所能提出的给付，称为自始主观履行不能。此时此刻，该合同仍然有效，债务人应承担违约责任。对于债务人不能知道它是不是知道或者可以得到，在所不问。但是，也有一些学者认为，自始履行合同无效存在自始主观履行不能。德国的Stammler和Dernburg两位着名学者认为，《德国民法典》第306条所称的给付不能适用于广义解释，也不能包括主观上的给付。Carolsfeld也主张这一说法，强调主观不可与客观不可，债务人均未能履行其义务，其道德性，并无不同之处，不应区别而异。在黄茂荣教授看来，主观不能并非绝对不能，具有排除的可能性，在合同中当事人在合同中约定了债务人应承担排除义务，或者甚至应承担风险或担保责任。若无该等待约及无本条而书规定之情形，其契约方应开始失效。所以在对第246条的解释中，不能排除主观因素。在认为246条中不应包括自始主观不能，而应将当事人的约定视为一种排除合同无效的例外，因此，从本质上讲，黄教授对自始主观不能的合同无效包含了自始主观不能的情形。