形成权的不同行使方式

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形成性法律文件主要包括形成判决、拍卖交易确认裁债务偿还裁定。

(1)形成性法律文件主要是指形成判决。

根据形成权的不同行使方式，形成权可分为简单形成权、诉讼权和反对权。(简单形成权是指形成权人单方面意味着到达对方即生效的形成权；诉讼权的形成是指必须通过诉讼有效的形成权；反对权的形成是指在某些情况下，法律赋予形成权的对方可以行使反对权，使其形成权的有效性在一定程度上不起作用。请参申卫星:《形成权基本理论研究》，载《民商法论丛》第30卷，法律出版社2004年版，第27页。)现代民法规范的形成权通常由形成权人单方面表示，意思是达到对方时有效。这种形成权不需要强制执行，也不需要求助于法院。一旦形成权人依法正确实施，就会产生相应的法律效力。这种普通的形成权在德国被称为简单的形成权。[18]981因简单形成权的行使而引起的诉讼不属于形成诉讼，判决不形成判决，不能引起物权变更。以单方面终止合同的行使为例，当一方提前通知另一方终止合同时，根据合同法第96条第1款的规定，合同终止，另一方有异议合同，另一方有异议，可以请求人民法院或仲裁机构确认终止合同的有效性，可以看出，由此引起的诉讼属于确认诉讼，判决无形。在未提前通知的情况下，终止权人通过诉讼或仲裁请求终止合同的场合，将终止请求的起诉书或仲裁申请送达被告（被申请人）时，合同终止的有效性。[19]在这种情况下，该诉讼仍属于确认诉讼，此类判决不形成判决。由于法院确认合同终止效力判决不形成判决，因此，合同终止时，如果买卖合同标的物已交付给买方或转让给买方，只有当动产返还给卖方或房地产回复登记到卖方名称时，卖方才能重新获得标的物的所有权，而不是法院确认合同终止后的物权变更。

诉讼权的形成是指权利人必须向法院提起诉讼，并通过法院判决确定其有效性的形成权，如重大误解或明显不公平民事行为的变更权和撤销权（民法通则第59条、合同法第54条第1款）、债权人撤销权（合同法第74条）、违约金额增减请求权（合同法第114条第2款）、婚姻撤销权（婚姻法第11条）。这种形成权被称为形成权（Gestaltungsklagecht）。因此，行使这种形成权的诉讼被称为形成诉讼（Gestaltungsklage），使这种形成权实现的判决被称为形成判决（Gestaltungsurtel）。[20]一般来说，形成权的行使通常不需要法院的帮助。法律规定，这种形成权的行使必须采用诉讼的方式。一方面，这些形成权的行使对对方的利益有很大的影响，必须由法院作出中等决定，以确保其结果的公平性；[18]98另一方面，为了控制这种形成权的行使，避免形成权行使是否有效的不确定性。由于判决的形成是通过判决权直接改变法律关系，而不仅仅是根据当事人的单方面意思改变法律关系，当涉及物权的法律关系时，判决的形成可以直接导致物权的变更。

程晓副教授在《物权法》第二十八条中认为，造成物权变更的法律文件主要包括：（1）确认物权变更合同无效或撤销合同的法律文件；（2）允许债权人撤销债务人与他人之间的物权变更合同的法律文件；（3）共有动产或房地产的判决分割文件。[21]作者认为，在上述文件中，确认物权变更合同无效的判决不属于形成判决。原因是：（1）请求确认合同无效，虽然必须通过诉讼或仲裁提起，但本身不属于形成权的范畴，这些判决不属于形成判决的范畴。由于合同无效，合同双方可以提起合同无效的诉讼，形成权不能同时享有。（2）诉讼权的行使以一方主张为前提。当事人不主张的，法院不能审查合同的有效性。（3）判决的形成是法院对当事人之间现有的民事实体法律关系的变更作出的判决。由于我国物权法规定的物权变更模式原则上采用债权形式主义，物权变更不采用无因性，在合同无效的情况下，物权从一开始就没有变更，因此法院确认合同无效，而不是消除或改变现有的法律关系。例如，房屋已转让给买方名称，房屋销售合同确认无效，此时物权应视为不变，即买方从未取得房屋所有权，而不是确认房屋所有权转让给卖方，可见物权变更合同无效和撤销合同的性质。当然，由于我国物权法不采取物权变更无因性，无论合同确认无效还是撤销，卖方都可以要求返还原件或更正登记，但在合同确认无效或撤销之前，如果买方将标的物重新处分，是否构成无权处分，合同确认无效前的处分为无权处分，合同撤销前的处分为有权处分。